[46]美国等部分国家采用宪法修正案后附于宪法原文的方式完成宪法修改,对我国八二宪法修改方式的最终选择,产生了影响。
[36]这体现出刑法在调整市场经济方面还有进一步合理化的空间。[57]刘雅玲:《依法平等保护原则指导下对民营经济的刑法保障》,载《法学》2023年第1期,第 95页。
处罚本身不是目的,不能以罚代管,更不能成为罚治。第三,涉企政策应当具有确定性和稳定性。责任制是公权力运行中的核心制度,其经典论断是有权必有责,用权受监督,失职要问责,违法要追究。[49]余凌云:《诚信政府理论的本土化构建——诚实信用、信赖保护与合法预期的引人和发展》,载《清华法学》2022年第4期,第 147页。党的二十大报告再次强调两个毫不动摇,即毫不动摇巩固和发展公有制经济,毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展,强调优化民营企业发展环境,依法保护民营企业产权和企业家权益,促进民营经济发展壮大。
第四,区分民营经济活动中的个人与组织。同时,民营企业从业人员特别是法定代表人、主要管理人员要提升规则意识和规矩意识,避免落入违法犯罪的嫌疑范围。这一政策对于民营企业特别是小微企业意义重大,有助于避免因金融机构避责而拒绝对民营企业授信贷款,促进民营企业以合法通道获取资金支持。
在深度方面要体现完全、彻底原则,要理直气壮,不要羞羞答答。[4]第二,民营经济是多种所有制经济的维护者。2022年12月15日至16日召开的中央经济工作会议指出,要从制度和法律上把对国企民企平等对待的要求落实下来,从政策和舆论上鼓励支持民营经济和民营企业发展壮大。[17]许安标主编:《宪法及宪法相关法解读》(第2版),中国法制出版社2019年版,第94页。
这固然维护了行政行为的公定力、确定力与法的安定性,但忽略了个案公正,整体上未必更有利于社会公共利益。民营经济具有民有的属性,主要体现为三个方面:一是依法纳税,为全体民众创造物质等财富。
[51]许崇德:《经济体制改革与宪法实施》,载《法学评论》1985年第2期,第9页。在备案审查案例专项审查有关著名商标的地方性法规中,审查者认为党的十八大以来,党中央明确提出使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用的改革要求,加快转变政府职能。我国民营经济的健康发展需要植根于中国政治结构和社会文化基础,充分理解、深度参与并善于运用社会主义制度的经济与政治优势。发展民营经济能够拓展人的生存空间,改善个体与生存体系的从属关系,创造性地实现人的尊严价值,保障宪法意义上的一般人格自由,改进经济和社会的运行效率和全体人民的福利。
当然,市场瞬息万变,社会公共利益也会基于形势而发生变化,宏观调控是必不可少的。宏观调控程序的法定化……是宏观调控实践中需要坚持的核心原则,[50]其中适当的公开和参与必须得到保证。一是指向各尽所能,意在从思想上要求劳动者并且从物质利益上鼓励劳动者尽其所能地为社会劳动。[1]因此,解决这些问题需要综合努力。
[35]贾宇:《民营企业内部腐败犯罪治理的体系性建构——以[36]顾永忠:《不仅应当依法平等保护还应当给予特殊保护、优惠保护》,载《法律适用》2019年第14期,第4页。[58]还要及时总结近年来涉案企业合规改革的经验,进一步把合规作为企业治理和监管的手段,注重合规在民事、行政、刑事领域的协同发力,保障合规整改的有效性,(59]将行政合规和刑事合规作为涉案企业和个人出责出罪的重要事由。
因此,在民营经济的行政监管过程中,应当谨慎判断应受行政处罚行为的构成要件,充分运用法律法规已经规定的不罚、免罚和不执行处罚规则,将执法重心放在激励民营企业及其从业人员主动合规经营方面。另一方面,民营经济与外资经济相互支撑、互为促进。
[10](二)民营经济与分配制度马克思在《资本论》中指出:分配关系本质上和这些生产关系是同一的,是生产关系的反面,一定的分配关系只是历史地规定的生产关系的表现。[55]基于对经济权利的平等保护原则和民企腐败犯罪的社会危害性的充分认识,《刑法修正案(十一)》的实施弥补了反腐败斗争长期存在的‘公私失衡'短板缺憾,民营企业内部腐败治理的力度得以强化。因此,无论是作为个体的民营企业从业人员,还是个体工商户、私营企业等各种民营企业,都能以平等权为依据,要求获得平等的营业自由、结社自由、经济活动自由而免受不合理的差别对待。三是公权力机关只能通过政策工具调控市场和管理经济秩序,不能直接参与具体的市场活动。二是正当利益的平等保护。第三,涉企政策应当具有确定性和稳定性。
[62]邓小平:《在武昌、深圳、珠海、上海等地的谈话要点》,载《邓小平文选》(第3卷),人民出版社2001年版,第 372页。[43]参见何德旭等:《国有资本参股如何影响民营企业?——基于债务融资视角的研究》,载《管理世界》2022年第11期,第84页。
[64]袁文瀚:《信用监管的行政法解读》,载《行政法学研究》2019年第1期,第24页。二、民营经济在社会主义基本经济制度中的定位民营经济在社会主义基本经济制度中的定位,决定了平等发展的政治基础。
[70]因此,涉及经济类的规范性文件都应当报送相应层级的人大常委会备案审查。2019年全国人大常委会委员长会议通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》第37条规定:对法规、司法解释进行审查研究,发现法规、司法解释存在与党中央的重大决策部署不相符或者与国家的重大改革方向不一致问题的,应当提出意见。
[48]张玮:《振兴民营经济:从政策促进到立法保障——以地方民营经济促进政策为样本的分析实证》,载《科学·经济·社会》2015年第3期,第 132页。[45]民营企业采取这些措施的目的之一是与政府形成良好的政治关系,更深刻地把握中国的政治环境和市场环境,制定更有效的政治战略,[46]也即通过获得政治资源来获得发展资源。市场经济的关键在于充分和开放的自由竞争,同时又要求市场主体履行一定的社会义务,避免权力和资本产生垄断效果,使综合效益最优化。为此,便捷合理的信用修复机制是必不可少的。
从民营经济平等发展的要求出发,备案审查和司法审查应当采取综合的审查标准,既审查合法性,也审查是否符合政治要求,是否合理适当。[61]王沪宁:《社会主义市场经济的政治要求:新权力结构》,载《社会科学》1993年第2期,第4页。
近年来,权责清单一网通办最多跑一次等改革,都有助于提升民营企业的内心确信,从而愿意和敢于投资发展。(二)平等竞争制度经济规律和常识表明,充分竞争能够促进资源合理配置,有助于提升效率。
在判断民营企业的经营能力时,应当区分企业法人财产与股东个人财产。[33]张军:《非公有制经济法律地位的变迁及其启示》,载《中国法学》2007年第4期,第167页。
[28][美]迪尔德丽·N.麦克洛斯基:《企业家的尊严——为什么经济学无法解释现代世界》,沈路、陈舒扬、孙一梁译,中国社会科学出版社2018年版,第 506页。[36]这体现出刑法在调整市场经济方面还有进一步合理化的空间。可见,民营经济既是非公有制经济的两类主体之一,也是内资经济的两种形式之一。三是救济平等,即在获得行政救济和司法救济方面的平等。
[38]林贻影:《检察机关依法平等保护民营经济的路径》,载《人民检察》2019年第19-20期,第64页。[14]许崇德:《中华人民共和国宪法史》(下卷),福建人民出版社2005年版,第542页。
改革开放初期,邓小平多次强调大胆地试,大胆地闯,不冒点风险,办什么事情都有百分之百的把握,万无一失,谁敢说这样的话?一开始就自以为是,认为百分之百正确没那么回事,我就从来没有那么认为。[16]阎天:《宪法按劳分配规范的当代意涵》,载《法学评论》2022年第1期,第49页。
统计数据表明,我国已经是一个国有企业与民营企业共同主导,民营企业为多数的市场经济国家。这是民营企业平等参与市场活动的前提,也是机会平等和竞争平等的基础。

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